“股权代持”业务的形式课税与实质课税之争【及征管抉】择分析

　　股权代持，也称委托持股或者匿名持股，不属于严格意义上的法律概念，它是商事活动中实际出资人(即实际股东)出于自身特殊的商业动机或者意图而与代持人(即名义股东)所拟定的委托其代持股权/股份的商业安排。

　　随着法律和司法实践方面对股权代持法律关系的逐步明确，股权代持在商业实践中发生愈加频繁，与此同时也伴随了越来越多税务问题的出现，股权代持业务中的各项交易场景应该如何进行税收征管成为了争议焦点。

　　本文在对股权代持业务的法律性质与关系、司法实践以及股权代持各种业务场景梳理研究的基础上，结合现行税务征管的趋势对股权代持的税收征管模式进行分析，以供参考。

　　一、股权代持的成因

　　所谓存在即合理，事出必有因。商事实践中出现股权代持的原因有很多，有的是出于规避监管和法律的准入限制，有的是为了满足股权激励的释放要求，有的则是为了商事活动的效率等。但总的来说，实践中股权代持产生的原因主要有如下：

　　01.实现股权激励的风险和公司控制权的平衡

　　很多初创企业为了留住公司的核心人才或业务骨干，往往会采取股权激励的方式来实现人才发展的战略目的。但是企业实际控制人可能考虑到股权激励的内在风险，比如对拟激励对象的忠诚度和信任度问题的顾虑，所以会对股权激励设定服务期或者锁定期，在该期间内实际控制人会代持该部分股权，待激励对象满足服务条件后再将代持股权释放给他们。再如像部分实际控制人仅愿意将所激励股权的收益权奖励给股权激励对象，而不愿意丧失掉股权背后的表决权或控制权，所以也会通过股权代持的方式来保证自身对公司的实际控制权。

　　02.保护个人信息安全和规避繁琐的工商及决策程序

　　有的实际出资人为了保护个人的财产信息安全和隐私为不愿意体现在公开化的工商信息中，所以为了避免自身出现在股东名册中而委托他人为自己代持相关的股权，比如某些社会公众人物或明星人物。另外，有的实际出资人因自身长期不在投资所在地，为了规避繁琐的工商手续或决策程序和提高公司运行效率，也会通过委托他人代持的手段来实现目的。

　　03.规避股东人数和持股比例的限制

　　我国《公司法》规定了有限责任公司和非上市股份有限公司股东的人数限制，此外针对某些特殊行业，法律对单一股东的持股比例有上限规定，因此有的企业股东为了规避前述的限制性规定，就有了委托他人代持股权的强烈动机。

　　04.规避法律的准入或监管限制

　　我国有关外商投资领域的规定限制了外国投资者对特定行业的投资活动，这就导致部分境外投资者通过委托我国境内公司或公民作为名义股东，其自身则作为实际股东的股权代持形式来规避有关外商投资限制和监管的约束，以实现间接投资于外商投资企业法律和政策禁止或限制外商进入的行业的商业目的，比如vie的投资结构就是为了规避境内法律法规对特定行业的外资比例限制。

　　05.规避关联交易或关联方关系的监管

　　我国相关领域的法律法规对关联交易或者关联方关系的披露和监管有着严格的要求和规定，比如《公司法》、《证券法》和部分税收法律规定。因此许多公司的实际控制人为了规避所实际掌控的公司之间形成明显的关联关系，通常会委托其他明面上不存在关联关系的主体来为其实施股权代持以达到规避关联方表决或关联交易监管的目的。

　　06.回避敏感和限制主体资格的审查

　　《公务员法》第五十三条规定公务员不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务，所以部分公务人员为利用职务便利为公司谋取交易机会从中获利，便通过他人代持股权的形式对公司进行实际控制并实现商业谋利目的。此外，在证券投资和保险领域，也对保荐机构或保荐人、审计机构或审计相关人员等投资或参股相关企业有着限制性的强制规定，实务中该部分机构或人员也会发生借助股权代持方式来回避监管和合规性审查的行为。

　　二、股权代持的法律效力规定

　　01.股权代持的效力问题

　　我国《公司法》没有针对股权代持的法律规定，关于股权代持的法律效力性规定主要见于《最高人民法院关于适用<公司法>若干问题的规定(三)》(以下简称司法解释3)。

　　司法解释3确立了股权代持协议的签署在不违反合同法第52条(详细列举见合同法规定，本文不作阐述)所规定的法定无效情形的前提下合同的有效性，除此之外随着《民法典》的颁布，合同法第52条所规定的合同无效情形部分被民法典相关条款所稀释，但整体原则不变。与此同时，在股权代持协议有效的情形下，实际股东在履行实际出资义务情形下向名义股东主张投资权益的归属可以得到法院的支持。

　　但是，在对应到证券投资领域，股权代持行为的合法性就会面临限制和挑战。其中包括：①《首次公开发行股票并上市管理办法》规定了拟ipo企业的发行人的股权要清晰不存在瑕疵;②《证券投资基金管理公司管理办法》规定基金管理公司的股东与受让方不得通过股权代持形式处分其股权;③《保险公司股权管理办法》规定任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权。

　　02.股权代持的效力辐射范围

　　尽管股权代持协议在不违反法律限制性规定的情形下具备合法性，但是其效力也有内外区别，主要是基于合同的相对性，根据《公司法》第三十二条的规定，未经登记在册的股东，不得对抗第三人。具体来说，在司法实践中(可见于最高人民法院众多司法裁定书中)，股权代持的效力仅限于实际股东与名义股东之间而拥有内部性效力，而对于外部第三人(包括不知情股东、债权人、属于善意第三人的股权受让方、税务机关等)，由于股权在工商部门的登记具有外部公信力，所以外部第三人仍然可以绕开名义股东与实际股东之间的内部代持协议而向名义股东主张相应的权利或责任。

　　三、股权代持的税收征管争议与税务实践

　　01.股权代持的税收争议焦点

　　虽然股权代持问题在民商法律层面有相对明确的规定，但是股权代持的司法实践与税务征管实践并不协同，主要是因为税务征管实践考量的维度不同。司法实践考量的股权代持的实质性法律关系和对实际股东投资权益的保护，而税务征管实践需要考量征管效率、执法风险和反避税等问题。

　　基于上述，股权代持的税收争议焦点主要集中在纳税主体的认定上，即以名义股东还是实际股东作为法定纳税主体的问题，相应地衍生出来了两种课税方式的争论：形式课税和实质课税。

　　两种课税方式背后的税务考量有所区别，形式课税更加符合税收法定的原则，站在税务机关的角度来看，实施形式课税更便于基层税收征管，可以提高税收执法的效率同时也可以降低执法的风险。而实施实质课税则更符合量能课税的原则，对于很多股权代持背景下的商业交易而言，实际的投资获益主体是背后的实际股东，名义股东并不享有实际的经济利益，所以对名义股东征税可能会面临实际纳税能力缺失的问题。

　　02.股权代持的税务征管实践

　　税收征管实践中更为主流的作法是形式课税方式，主要是基于以下方面的考量：

　　(1)提高税收征管效率和降低税收执法。与法院会参与到对股权代持业务中各个商事主体之间的民事法律关系和性质的实质性审查不同，税务机关在履行税收征管的过程中往往更多采用形式审核，所以税务机关难以去辨别整个股权代持背后各交易主体之间真实的商业目的和动机。

　　(2)考虑税务征管的成本。正如第(1)点所提到的审查方式，法院在审查过程中起码有诉讼费用承担的补偿机制，而税务机关如果要对每一个股权代持交易都采用实质审查并对实际的纳税主体进行界定，那么会极大地增加税务征管的成本。

　　(3)方便与税收上的其他规定相衔接。关于股权转让的纳税义务发生时间的规定，企业所得税和个人所得税都有一个重点界定标准，就是股权变更登记时间，采用形式课税能够更加容易界定股权转让的纳税义务发生时间。此外，根据《关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》(国家税务总局公告2011年第39号，以下简称39号公告)针对由个人出资而由企业代持的限售股转让的征收问题，税务总局亦确立了由代持企业作为纳税义务人的执行口径。

　　当然，实施形式课税固然也存在一些缺点，主要体现在两个方面：一是容易产生重复征税问题，该问题体现在对代持人实施征税后，代持人将剩余的投资权益归还给实际股东时，对实际股东是否应该再实施征税?二是容易产生避税动机，不同的纳税主体在股权或股票交易业务中的税收待遇可能有所不同，包括法人主体和自然人主体，甚至是与外籍个人之间。现行政策规定，自然人发生股票交易的行为可以免征增值税和个人所得税;而如果是企业转让股票，则需要按照规定征收增值税和个人所得税。此外，目前的税法政策规定外籍个人取得的股息可以享受免税待遇。所以上述不同主体之间的税收待遇差异就会导致这些主体利用相关政策实施以避税动机为主要商业目的的股权代持，比如企业委托自然人代持上市公司股票，这同样会对税务机关的征管带来风险。

　　四、股权代持税收征管模式的抉择分析

　　01.一般场景下股权代持业务的税收征管

　　考虑到税收征管的效率、执行成本和执法风险，对于股权代持的业务，一般情形下税务机关以形式课税的方式作为主要征管方式有其合理性和正当性，与此同时较为明确的征管口径也有助于纳税人正确衡量股权代持的税收风险和成本。

　　但是从征管的角度延伸开来讲，在对同一个股权代持业务实施形式课税征管时需要重点关注如下问题：

　　一是思考如何降低重复征税的风险。正如税务总局在39号公告中对代持限售股所确立的征税规则，作为代持人的企业作为纳税义务人履行完纳税责任后将剩余投资权益转回给作为实际股东的个人时对个人不再征税，这实际上就解决了形式课税背后所可能涉及到的权益还原过程中的重复征税问题。尽管39号公告是针对代持限售股的规定，但其背后的立法原理和逻辑应是相似和共通的。

　　此外在2020年国家税务总局厦门市税务局(以下简称厦门税务局)在公开回应股权代持隐名股东所得税问题而发布的《关于市十三届政协四次会议第1112号提案办理情况答复的函》(厦税函【2020】125号)中即对实际股东的纳税义务认定作出了回复。其中对于实际股东是自然人的情形，厦门税务局表示名义股东在履行完纳税义务后将税后股息红利和股权转让所得转付给实际股东(自然人)的时候不征个人所得税。但是对于实际股东作为企业的情形，仍然面临征税的问题。

　　我们认为，对于真实且具备商业合理性的股权代持还原行为，从税收合理性同时考虑避免重复征税的角度衡量，在股权计税成本方面可以采用计税基础平移的方式给予税务处理。

　　二是在税收认定上需保持相同的征税原则和逻辑。也就是说一旦认定了由名义股东来作为整个股权代持商业安排中的纳税义务人，那么在其整个代持过程中因该代持股权所产生的投资收益(无论是持有收益还是变现收益)都需要按照同个一逻辑去进行征管。举个例子，比如说企业代个人持股的情形，假如被投资企业分配股息，作为代持主体的企业就可以因为其居民企业的身份享受分红免税的税收优惠政策，最后这个股息收益还原给个人的过程中从避免重复征税的角度就不适宜再以实质课税为由征收个人股东的个人所得税。延伸到股权转让上，企业股东的征税税率是25%，个人股东的征税税率是20%，在采用形式课税下，实际股东也要去接受实际征税税率更高的征管现实。

　　02.特殊场景下股权代持业务的税收征管

　　如前所述，既然我们理解税务机关对股权代持业务以形式课税作为主要征管方式所考量的因素是征管效率、执法成本和执法风险，那么对于经由司法机关判决、裁定或仲裁、因上市改制重组、让与担保等客观原因所形成的真实且合理的股权代持，税务机关就可以考虑采用实质课税的方式进行税务界定并征管。

　　(1)股权代持司法判决案例的征管分析

　　如司法判决的案件，无论是对民事责任亦或者是刑事责任的认定上，在股权代持本身不违反法律的限制性规定的前提下，法院的判定基本上都会围绕代持协议所反映出来的实质利益关系来进行。以2021年安徽淮南市中级人民法院对某药业公司中李某帮鲍某代持股权的逃税案审查为例，李某作为代持人帮鲍某代持了40%的股份，而后李某和鲍某以阴阳合同的形式将所持的股权转让给殷某，最终案件进入到刑事审判程序阶段，法院根据李某和鲍某在代持股权关系中所反映的实质利益关系最终判定鲍某为实际纳税义务人，并判决鲍某犯逃税罪，而李某仅作为股权代持人而不承担刑事责任。

　　此外，对于委托代持因违反法律效力强制性规定而被法院判定委托代持无效的情形，司法实践中法院通常会根据名义股东和实际股东之间的贡献程度对被投资企业的投资收益进行合理划分并进行相应的权益还原。

　　对于此类经由司法判决或裁定的股权代持个案，由于法院在审判过程中根据其职能和权限对商事主体之间的民事法律关系和业务商业实质已经进行了比较完整的审查，对最终的法律关系认定有比较充分的依据。在这种场景下，税务机关考量在参考法院司法判决结果的基础上对经济利益的实际享有者分别进行税务认定和征管便可以解决前面所提到的征管顾虑。相反，参考法院的司法判决结果在有了法院作为背书的情形下还可以提高征管的确定性和降低执法的风险。

　　(2)上市改制重组中的股权代持业务的征管分析

　　在资本市场领域里，如本文前面内容所述，根据证监会对企业上市的相关法律规定和要求，对发行人的股权要求清晰不存在瑕疵。所以实务中对于拟上市的企业来说，在ipo的过程中发行人通常都要还原历史上曾经存在过的股权代持，这就意味着此过程中会发生代持股权从代持人转回给实际股东的情形。

　　对于这种特殊情形，在上市前对外公告受托持股事实等前提下，从尊重股权代持客观事实和鼓励资本市场重组发展的角度考量，税务机关可对此类情形给予区别处理。相关资本市场类似处理的企业上市案例可以参考振华新材、申菱环境等上市企业在ipo过程中实际股东的代持股还原。

　　(3)让与担保式股权代持业务的征管分析

　　实务中还有一些真实合理的股权代持行为，如让与担保式的股权代持法律行为。这种股权代持的主要场景是债务人因对外投资的资金需求而向债权人借款，债权人出于保障自身资金安全的考虑为债务人的对外投资实施代为投资和代持股权，最终债权人在收回相关利息和本金后将代持股权归还债务人。

　　从整个股权代持业务的实质来看包含了两层法律关系，首先名义股东和实际股东之间实际上构成的是借贷法律关系，股权代投代持作为整个债权债务关系中的担保增信措施存在。其次是实际股东与被投资企业之间是实质上的投资法律关系，是最终投资标的所有投资收益的实际获益主体。整个商业安排中，名义股东的收益基础是基于其与实际股东之间的债权，而实际股东的收益基础是基于其权益性投资，两者有本质的区别。

　　对这类基于担保形成的股权代持，税务机关同样可考量给予实质认定并兼顾实质课税，这种认定有助于还原这类担保式股权代持商业安排里的借贷法律关系和投资法律关系，对各个商事主体不同性质的所得分别进行税务界定并据此进行征管。这样既有利于维护债务人作为实际股东的合法投资权益，也可以避免债权人因担保形式的问题出现对未来取得的利息性质的所得错误按照投资收益享受税收优惠的问题。

　　五、结语

　　总的来说，对于现代经济形态和商事活动中所衍生出来的股权代持行为，司法实践和税收征管实践有各自的界定和特别考量。税务征管的角度，对一般情形下的股权代持实施形式课税可以解决征管效率、成本和执法风险的现实问题，但并不意味着可以一刀切似地采用形式课税方式对所有的股权代持行为进行税收征管。对于特殊情形下的股权代持，可以综合考察股权代持业务发生的背景、实质法律关系和真实商业目的，以司法判决、上市公告等作为参照依据，选案兼顾采用符合业务实际情形的实质课税方式，最终实现税收征管、维护纳税人合法权益和反避税的平衡。