在商业安排中，基于合同谈判地位的差异以及其他商业考虑，买卖双方可能会在合同中约定价款为税后金额(或净额，即所谓的“包税条款”)，明确由买方承担卖方在交易中产生的税款。然而，在买方为卖方承担相应税款后，主管税务机关可能不允许买方就该部分税款进行税前列支，从而产生税务争议。在实践中该类问题并不少见，且结合下面这则实例，从税前列支机制的原则和逻辑入手进行讨论。

一、基本案情

经境外b公司的授权许可，境内a公司在其产品生产制造流程中得以使用b公司所研究开发的某项专利。由于b公司所拥有的该项专利在其行业领域中处于全球领先地位，且b公司本次对a公司的授权许可系在中国地区的排他性许可，故b公司在该项专项《许可协议》的合同谈判中处于强势地位。根据b公司的要求，《许可协议》约定a公司每年度应就使用该项专利向b公司支付特许权使用费9,000万美元，该笔特许权使用费在中国境内所产生的一切税费均由a公司承担，换言之b公司取得的年度特许权使用费“到手”金额即为9,000万美元。

考虑到《许可协议》约定了“包税条款”且其合同价款为不含税金额，a公司按照10%的预提所得税率倒算出该笔特许权使用费的应纳税所得额为10,000万美元(9,000÷(1-10%))，并据此向其所在地c税局申报解缴了1,000万美元(10,000×10%)的预提所得税。之后，a公司在其年度汇算清缴中，将该笔特许权使用费9,000万美元及相应预提所得税款1,000万美元予以税前列支。

在发现a公司的上述税务处理后，c税局认为1,000万美元的预提所得税款不得用于税前列支，应相应调增a公司的应纳税所得额，主要理由是：一、《许可协议》所约定的特许权使用费金额为9,000万美元，1,000万美元的预提所得税不构成合同价款的组成部分;二、根据《中华人民共和国企业所得税法》(以下简称“《企业所得税法》”)第十条和《中华人民共和国企业所得税法实施条例》(以下简称“《实施条例》”)第三十一条的规定，企业可以税前列支的税金不包括企业所得税，1,000万美元的预提所得税自然不属于可税前列支的税金范畴;三、该笔预提所得税的纳税义务人为b公司，与a公司所取得收入不存在关联性。

a公司对c税局的观点持不同意见，表示实际发生的成本、费用理应将其实际承担的1,000万美元预提所得税包含在内。由于该份《许可协议》的合同期限为十年，若特许权使用费的相应预提所得税均不能税前扣除，每年度将持续给a公司造成250万美元的税务成本损失。

二、税务评析

在税收实践中，“包税条款”的安排并不少见，a公司的上述税前列支争议事项同样也是征纳双方很容易持不同立场和观点的热点问题。判断a公司实际承担的该笔预提所得税款可否税前列支，在我国企业所得税体系的税前列支机制下，可以由基本原则及细化规定、由面及点地进行分析判定：现行税收规则概括性地明确了企业进行税前列支的基本原则，同时也具体化地明确了企业某些特定类型支出税前列支的限制性或禁止性规定。

(一)税前列支的基本原则

01、真实性、关联性和合理性的要求

《企业所得税法》第八条规定，“企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。”

因此，原则上，只要企业的支出符合上述真实性、关联性和合理性的要求，即可进行税前列支。

a公司就支付b公司特许权使用费所扣缴的预提所得税款是符合税前列支的三大基本原则的。从真实性的角度，a公司按照《许可协议》的约定代b公司向c税局缴纳该笔预提所得税，该项支出已经真实、实际地发生;从关联性的角度，a公司取得该项专利排他性许可使用权的目的是将其投入到生产制造活动当中，而a公司所承担的预提所得税成本是交易双方在《许可协议》中达成的商业条件，实质上构成a公司向b公司支付对价的一部分(从经济实质来看，现在的“包税条款”与a公司承担10,000美元特许权使用费但由b公司自行承担预提所得税的约定是一致的)，自然与其业务收入存在关联性;从合理性的角度，此类“包税条款”在商业交易中十分常见，在本案中，作为境外公司b公司对该项交易的中国税负成本并不熟悉、了解，而《许可协议》中关于“包税条款”的约定则可排除该项不确定因素的影响，确保b公司从a公司收取的年度特许权使用费即9,000万美元，该种安排是具有商业合理性的。据此，a公司所承担的该笔预提所得税应属于符合真实性、关联性和合理性的支出。

其中，c税局提出不得税前列支的第三点理由，即该笔预提所得税系b公司的所得税负而与a公司的生产经营活动无关，是对关联性的误读。税法明确了该项所得的纳税义务人为b公司，但并不影响在民商法层面上a公司和b公司可以自由约定相应税负由哪一方实际承担。因此，相关所得的纳税义务人为b公司并不影响a公司实际承担的这部分税款与其业务收入密切相关的判断。

02、税前扣除凭证作为证据

当然，从税收征管的角度，企业需要留存相关税前扣除凭证以证明其相关支出系实际、真实发生的、与取得收入相关的支出。《关于发布〈企业所得税税前扣除凭证管理办法〉的公告》(国家税务总局公告2018年第28号，以下简称“28号文”)则明确，税前扣除凭证需遵循真实性、合法性和关联性的原则，实际上更多是借鉴了诉讼法中的证据三性要求。

事实上，a公司与b公司签署的《许可协议》和a公司代扣代缴的完税凭证等相关资料均可完整构成该笔预提所得税的税前扣除凭证。

其中，c税局提出不得税前列支的第一点理由，即《许可协议》约定的合同价款为9,000万美元并未包含该1,000万美元的预提所得税款，是对《许可协议》的简单机械解读。在确定a公司的实际支出时，不能单纯以《许可协议》上所载的合同价款金额9,000万美元为限，需完整考虑“包税条款”要求a公司承担一切相关中国税负的合同安排，而相关中国税负的金额则可以通过该笔预提所得税的完税凭证进行反映和证明。其实，这与确定该项交易活动的应纳税所得额时应当对该9,000万美元的特许权使用费进行倒算的逻辑是一致的。

(二)税前列支的限制性和禁止性规定

除了税前列支的真实性、关联性和合理性三大基本原则的要求外，《企业所得税法》、《实施条例》和相关规定进一步对特定企业支出能否进行税前列支、税前列支的限额等进行了细化规定。比如，股息红利、罚款、税收滞纳金等不得税前列支，公益性捐赠、业务招待费、广宣费用等存在年度税前列支的比例限制等。

c税局提出不得税前的第二点理由，即是企业所得税款不得用于税前列支的禁止性规定，这其实是对有关法律规定的误读。

《企业所得税法》第十条规定，在计算应纳税所得额时，企业所得税税款不得扣除;《实施条例》第三十一条规定，企业所得税和允许抵扣的增值税不属于企业准予扣除的税金支出。

在适用该条规定前，有必要考究其税法评价和立法目的，才能正确适用相关法律条款。《企业所得税法》和《实施条例》所规定不得税前列支的企业所得税款应指纳税人本身的企业所得税款。主要原因是，企业所得税是对纳税人的所得征税，如果纳税人自身的企业所得税同样可以在计算应纳税所得额时进行扣除，那么在确定应纳税所得额和应纳税额时就会陷入循环，因为企业所得税款需要基于应纳税所得额和适用税率进行计算，而计算得出企业所得税款又进一步导致应纳税所得税在扣除后发生变化，双变量的循环计算自然无法确定应纳税额。因此，纳税人本身的企业所得税款不能进行税前列支是自然而然可得出的结论。但是，像a公司这种为其他纳税人承担企业所得税款的，其本质是a公司承担的交易成本，允许a公司在税前列支也不会出现上述循环计算无法确定应纳税款的情形，在其符合三大基本原则的情况下是无法得出不得允许税前列支的税法评价的。

综上所述，从税前列支的三大基本原则、禁止性规定及用予证明的税前扣除凭证这三个角度，均可判定a公司实际承担的b公司预提所得税款，应可由a公司进行税前列支。

三、总结和建议

在实践中，类似的“包税”安排还有很多，由此产生的税务争议不在少数。从纳税人的角度，除了按照上述的税法原理和规定向税务机关解释准予税前列支的理由外，在交易安排中也应充分考虑相关合同条款的税务影响和潜在税务争议中的沟通成本。比如，对于“包税条款”的约定，境内买方可以考虑与境外卖方协商沟通，将合同价款还原为含税价进行设置;或者即使约定为“包税条款”，在买方承担相关税负后，卖方也要有义务配合买方出具相关证明，说明买方实际承担的该等税负构成交易对价的一部分。通过对交易文件和证明材料的优化和补强，也可能有助于纳税人与税务机关的沟通。